Com a edição da EC 87/2015 e definição da matéria pelo Convênio Confaz 93/2015, possibilitou-se a cobrança do DIFAL (Diferencial de Alíquotas) nas operações entre o remetente do produto e o estado de destino das operações sujeitas ao ICMS quando adquiridos por consumidor final não contribuinte do imposto.
Assim, com a nova regra estabelecida pela EC, os Estados criaram um rateio para todas as operações estaduais, sendo também cobrado o ICMS pelo Estado onde a mercadoria era entregue ao consumidor final, o chamado Difal, ou diferença de alíquota.
Ocorre que em 2021, o STF entendeu pela inconstitucionalidade do Convenio ICMS 93/2015, vez que necessário a existência de lei complementar para regulamentar a respectiva cobrança, sendo, portanto, a cobrança efetuada até então ilegal, por ausência de legislação específica que regulamentasse a matéria.
Pois bem, essa regulamentação ocorreu com a promulgação da Lei Complementar 190/2022, publicada em Janeiro de 2022.
E não há dúvida de que para aquele contribuinte que, antes dessa lei complementar, recolhia apenas o tributo em seu estado de origem, a obrigação de recolher a diferença para o estado de destino quando a alíquota deste é superior à daquele, implica em majoração do imposto.
Ainda, ao definir uma nova categoria de contribuintes do imposto (art. 4º, § 2º, da LC 190/2022), a nova lei criou uma nova relação jurídico-tributária, de modo que para essa nova categoria de contribuintes, o imposto, que antes da edição da LC 190/2022 não era constitucionalmente exigível, passou a ser.
Assim, além do aumento da caga tributária, a LC 190/2022 também implica na criação de um novo tributo.
Portanto, essa lei complementar só pode valer no exercício posterior à data em que foi publicada – ou seja, em 2023. Isto porque a CF/88, em seu art. 150, III, “b”, estabelece que “é vedado cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou“.
No entanto, em que pese claro o comando Constitucional para cobrança no próximo exercício financeiro, alguns Estados entendem pela cobrança imediata do imposto e outros entendem que poderá ser feita partir de 06 de Abril de 2022, obedecendo apenas a anterioridade nonagesimal, o que também, a nosso ver é inconstitucional, vez que não estão respeitando o princípio da anterioridade anual.
As empresas estão ajuizando ações para pedir na justiça a suspensão da cobrança até o ano de 2023, sendo que os juízes estão deferindo liminares em favor das mesmas, sendo as decisões pautadas no princípio da anterioridade anual.
Inclusive já existe uma Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) junto ao STF (ADI 7066), com pedido de liminar, para que a Lei Complementar (LC) 190/2022, não produza efeitos este ano, em obediência ao Princípio da Anterioridade Anual, ou seja, o tributo só pode ser cobrado no ano seguinte ao da publicação da lei.
Em consulta a jurisprudência do STF em matéria similar, podemos verificar que o STF, quando se trata do ICMS, entende que deve ser aplicada a anterioridade anual e se seguir neste mesmo entendimento, há grande chance dos contribuintes saírem vitoriosos.
Por isso muito importante levar a discussão ao judiciário e, ainda por cautela é possível fazer a o depósito judicial dos valores e, ao final, sendo procedente a ação, levantar em favor da empresa ou, ainda é possível o pedido da liminar para suspensão da cobrança sem depósito judicial.
Vale ainda chamar a atenção para a modulação dos efeitos das decisões que o STF vem fazendo nos últimos julgados, ou seja, entende que o tributo é inconstitucional, mas somente poderão recuperar os valores quem já ajuizou a ação antes daquele julgamento e os contribuintes que não ajuizaram devem parar de recolher somente após o julgado ou após uma data predeterminada pelo STF, não podendo pedir a restituição do que já foi pago, mesmo que inconstitucional a cobrança.
Um absurdo, mas é real.
Portanto, fiquem atentos!!!
CRISTINA MARIA DE OLIVEIRA, advogada, pós graduada e especialista em Direito Tributário, associada da ABRADT – Associação Brasileira de Direito Tributário; sócia proprietária do escritório Oliveira & Oliveira Advogados, especializado na área tributária, cujo foco de atuação é pautado em conhecer minuciosamente as necessidades e especificidades de cada cliente, garantindo um atendimento ágil e proativo com oferecimento de assistência técnica e jurídica de excelência em matéria tributária.
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