O ISSQN, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal está previsto no Artigo 1º da LC 116/2003, estando disposto em referido artigo que o fato gerador do imposto é a prestação de serviços constantes em rol taxativo de atividades que são passíveis de serem tributadas por esse imposto.
No entanto, existem várias discussões que envolvem a cobrança do tributo em relação as atividades não expressamente previstas na lista anexa da LC 116/03, isto porque, muitas vezes referidas atividades são tratadas pelo Fisco municipal como semelhantes e assim, efetua a cobrança do ISSQN.
Exemplo claro de tal prática de muitos municípios é em relação aos casos de locação de bens móveis e imóveis, onde, muitas vezes é efetuado a cobrança do ISSQN.
Ocorre que respectiva cobrança é indevida e ilegal, isto porque, além de não constar no rol taxativo das atividades que podem ser tributadas pelo Município, a locação de bens móveis e imóveis não expressa uma obrigação de fazer, um serviço em si e, portanto, não pode ser tributada pelo imposto sobre serviços de qualquer natureza.
Dessa forma, a título de exemplo, a locação de imóveis, carros, máquinas e outros bens não têm a incidência do ISS por não se caracterizar serviço e não ter previsão de incidência em Lei Complementar.
O STF, ao analisar e julgar inúmeros casos neste sentido, declarou inconstitucional a cobrança do ISSQN nas locações de bens móveis, tendo editado a Súmula vinculante 31, que assim dispõe:
“É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.”
Importante esclarecer que se a empresa locar máquinas com operador, carros com motorista, etc. haverá a incidência do ISS em relação a prestação do serviço prestado pelo operador, motorista, devendo a base de cálculo do imposto ser apenas sobre o valor relativo ao serviço prestado, não incluindo o valor da locação do equipamento.
Assim, na junção de locação de bens móveis e prestação de serviços, deverá ser feita a distinção dessas atividades econômicas. A locação dos bens móveis deverá ser feita mediante contrato, sem emissão de nota e, no que diz respeito ao serviço prestado, será emitida nota e recolhido o ISSQN correspondente.
Portanto, é importante estar atento para não pagar o tributo indevidamente, pois apesar de pacífico pelo STF (Supremo Tribunal Federal) sobre a não incidência do ISSQN sobre a locação de bens móveis, muitas vezes os Fiscos municipais insistem nas fiscalizações e cobranças do imposto que envolvem referidas operações, ou mesmo o próprio contribuinte, por desconhecimento, recolhe o imposto sem necessidade.
Por fim, acaso constatado que o recolhimento foi efetivado de forma indevida, é possível o pedido de ressarcimento referente aos últimos 05 (cinco) anos, que deverá ser feito por meios próprios através de ação judicial.
CRISTINA MARIA DE OLIVEIRA, advogada, pós graduada e especialista em Direito Tributário, associada da ABRADT – Associação Brasileira de Direito Tributário; sócia proprietária do escritório Oliveira & Oliveira Advogados, especializado na área tributária, cujo foco de atuação é pautado em conhecer minuciosamente as necessidades e especificidades de cada cliente, garantindo um atendimento ágil e proativo com oferecimento de assistência técnica e jurídica de excelência em matéria tributária.
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